Les trois abus de droit fiscal
Il existe aujourd’hui différents textes qui donnent plusieurs définitions de l’abus de droit. A côté de l’abus de droit historique de l’article L. 64 du LPF, on retrouve des abus de droit à caractère principalement fiscal aux articles 205 du CGI et L. 64 A du LPF.
I) L’abus de droit à caractère exclusivement fiscal
L’article L. 64 du LPF prévoit : « Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passées ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».
Les opérations visées par l’article doivent revêtir un objectif exclusivement fiscal. De telles opérations donnent lieu à la transmission obligatoire de l’affaire au parquet.
Il ressort de l’article deux cas d’abus de droit :
- L’abus de droit par simulation ;
- L’abus de droit par fraude à la loi.
La simulation est un mensonge par lequel le contribuable cache la réalité de sa situation ou d’une opération, à l’administration fiscale. Elle peut se manifester par un acte fictif, un acte déguisé ou une interposition de personne.
La fraude à la loi fiscale consiste dans la réalisation d’acte juridique en eux-mêmes réguliers, mais dont l’ensemble forme un montage purement artificiel, en ce sens que celui-ci est dénué de substance et de ce fait méconnait le ou les objectifs posés par les auteurs de la norme abusée, texte ou décision administratives ayant une portée générale.
Il y a donc un critère objectif (le montage artificiel) et un critère subjectif (l’intention de contourner la loi).
II) Les abus de droit à caractère principalement fiscal
Les opérations pourront être remises en cause si elles sont fondées sur un motif principalement fiscal. Dans les deux cas développés ci-dessous, la dénonciation au parquet n’est pas obligatoire.
A) Article 205 A du CGI
La loi de finances pour 2019 a introduit une règle anti-abus en matière d’impôt sur les sociétés : « Pour l’établissement de l’impôt sur les sociétés, il n’est pas tenu compte d’un montage ou d’une série de montage qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable, ne sont pas authentiques compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents ».
Cet article concerne exclusivement les opérations relevant de l’impôt sur les sociétés.
Au sens du présent article, un montage ou une série de montage seront considérés comme non authentiques dans la mesure ils n’ont pas été mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique.
B) Article L. 64 A du LPF
« Afin d’en restituer le véritable caractère et sous réserve de l’application de l’article 205 A du CGI, l’administration est en droit d’écarter comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décision à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles »
Cet article s’applique aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021, portant sur des actes passés ou réalisés à compter du 1er janvier 2020.
III) Garanties pour le contribuable
Deux procédures de rescrit permettent au contribuable d’obtenir l’avis de l’administration sur les opérations projetées.
Ainsi, l’article L. 80 B du LPF, permet aux contribuables de demander à l’administration, à partir d’une présentation écrite, précise et complète de l’opération, la confirmation que les dispositions de l’article 205 A du CGI ne leur sont pas applicables. En l’absence de réponse dans un délai de six mois, l’administration sera considérée comme ayant donné un accord tacite.
L’article L. 64 B du LPF dispose quant à lui que « la procédure définie à l’article L. 64 n’est pas applicable lorsqu’un contribuable préalablement à la conclusion d’un ou plusieurs actes, a consulté par écrit l’administration centrale en lui fournissant tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de cette opération et que l’administration n’a pas répondu dans un délai de six mois à compter de la demande ».
Source : http://www.etudes-fiscales-internationales.com/archive/2020/02/01/les-trois-procedures-d-abus-de-droit-fiscal-bofip-du-31-01-2-26226.html