L’intention libérale d’un acquéreur agissant dans le cadre d’une convention de portage (CE, 20 avril 2021, n°434255)
Une convention de portage se définit comme étant une convention par laquelle un donneur d’ordre remet des titres de société à un porteur, étant précisé que ce dernier s’engage à les revendre à une époque et dans des conditions prévues au contrat à un tiers désigné dans la convention, lequel peut être le donneur d’ordre lui-même.
Dans un arrêt du 20 avril 2021 (n°434255), Le Conseil d’Etat s’exprime sur l’appréciation de l’intention libérale d’un acquéreur agissant dans le cadre d’une convention de portage.
Dans les faits, M. B a acquis 7 940 actions d’une société au prix unitaire de 23,35 euros. A la suite d’une vérification de comptabilité d’une seconde société, dont M. B était actionnaire, ainsi que d’un contrôle sur pièces de ses déclarations et celles de la première société, il a été établie par l’administration fiscale que les actions coutaient en réalité 99,50 euros l’unité.
L’administration fiscale a alors imposé, comme des revenus distribués, l’avantage occulte retiré de cette acquisition à prix minoré.
Le tribunal administration de Châlons-en-Champagne a prononcé la décharge partielle des impositions. M. B et son épouse ont alors interjeté appel mais la Cour administrative d’appel a rejeté leur demande. Ils se sont alors pourvus en cassation.
Le Conseil d’Etat rappelle les dispositions de l’article 11 du Code général des impôts à savoir que « sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes (...) ».
Il énonce par la suite que « En cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précédemment citées du c de l'article 111 du code général des impôts, alors même que l'opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l'identité du cocontractant, dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas, par elle-même, la libéralité en cause. La preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer et, pour le cocontractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession ».
Le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel aux motifs que cette dernière « a commis une erreur de droit en écartant par principe comme inopérante, au soutien d'un moyen contestant l'octroi d'une libéralité à leur profit, l'invocation, par les contribuables, de l'existence d'une convention de portage au bénéfice d'un tiers et en se fondant sur la seule circonstance que M. B... était le dirigeant de la société dont les titres avaient fait l'objet de la cession litigieuse, laquelle n'était ni de nature à établir l'existence d'une relation d'intérêts avec la société cédante, ni à démontrer l'intention de cette société d'octroyer et celle de M. B... de recevoir une libéralité ».