Nouveaux commentaires BOFIP sur le pacte DUTREUIL (2ème partie)
L’article cité en source donne une analyse plus poussée des nouveaux commentaires BOFIP sur le pacte DUTREIL. Il convient de les étudier.
I. Sur les modifications qui méritent d’être changées
a. Les sociétés interposées
Lorsqu’une société a une activité de détention passive de participations dans des filiales alors elle n’est pas considérée comme une société d’exploitation mais comme une société interposée. L’exonération lors de la transmission des titres de société interposée est possible sous certaines conditions notamment celle de respecter les conditions propres au dispositif (engagement collectif par exemple).
L’engagement collectif doit être pris sur les titres de la société d’exploitation éligible et il doit être souscrit par la société interposée.
Il est important de préciser que dans une réponse ministérielle du 24 octobre 2006 (n°94045), il avait été expliqué que « l’engagement doit être pris par la personne morale qui détient directement la participation dans la société dont les titres font l’objet de l’engagement de conservation ». Ainsi, l’auteur de la transmission n’avait pas à signer l’engagement collectif.
Néanmoins, dans les nouveaux commentaires, l’administration fiscale est venue changer cela en exigeant désormais que l’auteur de la transmission signe l’engagement collectif.
Si cette version est maintenue, quid des transmissions réalisées sur la base de la réponse ministérielle ?
b. Les fonctions de direction
Pour bénéficier de l’exonération, il faut que pendant la durée de l’engagement les fonctions de direction éligibles soient exercées.
A partir de la transmission, elles doivent être exercées pendant trois ans par :
- l’un des signataires de l’engagement collectif ;
- l’un des signataires d’un engagement individuel.
Désormais, les nouveaux commentaires BOFIP distingue trois périodes :
- avant la transmission à signataire de l’engagement collectif qui doit exercer les fonctions de direction ;
- à compter de la transmission à fonctions exercées par un signataire de l’engagement individuel ou un signataire de l’engagement collectif, toujours tenu au respect de l’engagement ;
- à la fin de l’engagement collectif à fonctions exercées par un signataire de l’engagement individuel.
L’ancienne version avait comme particularité le fait que le donateur pouvait exercer les fonctions de direction et ce même après la transmission, puisqu’il était un signataire de l’engagement collectif.
Dans la nouvelle version, le donateur ne pourra exercer ses fonctions de direction uniquement jusqu’à la fin de l’engagement collectif. La doctrine craint même que, dans le cas où il n’a pas conservé la nue-propriété de ses parts, il ne soit pas considéré comme ayant conservé ses titres et ne puisse de ce fait exercer ses fonctions de direction pendant l’engagement collectif.
c. La cession de titres en cours d’engagement collectif ou unilatéral de conservation
Dorénavant, si le donateur n’invoque pas le bénéfice de l’exonération lors de la donation d’une partie de ses titres, alors il ne pourra plus en bénéficier pour les donations futures des titres conservés.
La condition d’invoquer de manière explicite est critiquable puisque, comme le rappelle l’article, l’engagement collectif est souscrit par l’associé pour lui et ses ayants-cause à titre gratuit. Dès lors, pourquoi une seconde étape devrait-elle alors être nécessaire ?
d. Les apports en holding
La remise en cause des engagements individuels et collectifs ne sont pas remis en cause lors d’apport des titres de la société d’exploitation à une société holding si 5 conditions cumulatives sont respectées, et ce jusqu’au terme de l’engagement individuel :
- La société bénéficiaire de l’apport est détenue pour au moins 75% du capital et des droits de vote par les personnes soumises aux obligations de conservation (individuelles et collectives). NB : il faudra faire attention au moment où l’engagement collectif prend fin et que l’engagement individuel subsiste, que les bénéficiaires de l’exonération atteignent toujours le seuil de 75%. Si le donateur est pris en compte dans le calcul du seuil au moment de l’engagement collectif, il ne faudra pas oublier que ça ne sera pas le cas au moment de l’engagement individuel ;
- La holding doit être dirigée directement par un ou plusieurs personnes soumises aux obligations de conservation ;
- La société bénéficiaire de l’apport doit prendre l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’au terme des engagements collectif et individuel ;
- Les apporteurs doivent conserver jusqu’au terme des engagements les titres recus en rémunération de leur apport ;
- La valeur réelle des titres de la société éligible doit représenter plus de 50% de l’actif brut de la holding (cf précédent article).
II. Sur les modifications acceptables
a. La forme des sociétés admises à l’exonération
Seuls les titres sociaux peuvent bénéficier du pacte DUTREIL, sous réserve de remplir les conditions.
Les titres de sociétés qui n’ont pas la personnalité morale ne peuvent pas bénéficier du pacte DUTREIL, sauf s’il existe un acte constitutif enregistré ou que la formation de la société ait été déclarée à l’administration fiscale.
b. Le critère temporel de l’activité
L’activité doit continuer pendant toute la durée de l’engagement collectif et, si transmission, pendant la durée de l’engagement individuel.
D’autres modifications sont mises en avant dans l’article notamment :
- Le devenir de l’activité de location meublée ;
- Les sociétés ayant plusieurs activités (cf article précédent sur le sujet) ;
- Le non-respect des obligations déclaratives et la remise en cause de l’exonération ;
- La possibilité de souscrire un engagement collectif unilatéral (notamment pour les entreprises à associé unique) ;
- Le principe d’immutabilité des participations.
Au vu de certaines interrogations qui subsistent toujours, il n’est pas impossible que ces commentaires soient sujets à des changements.