L’arrêt du Conseil d’État du 28 janvier 2022, comme ceux du 13 juillet 2021, sèment un vent de panique pour les actionnaires des entreprises sous LBO et nécessitent de revoir la pratique des managements packages.
Les juges de la Haute juridiction, ont confirmé la grille de lecture des managements packages issues des arrêts de plénière du 13 juillet 2021.
Le Conseil d’État se fonde sur un faisceau d’indices, à savoir une garantie de rachat, un prix déterminé en fonction de l’atteinte d’un taux de rendement interne et des clauses de ‘leavers’ dans le pacte d’associés.
En effet, les critères de risque et d’aléa sont à présent inopérants : le montant du prix d’entrée, le risque financier pris par le cédant ou le caractère substantiel ou non du profit réalisé par le cédant ne sont plus des critères pertinents pour apprécier le risque de requalification.
Le gain doit être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant.
L’arrêt du 28 janvier 2022 s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence Hémery. En effet, il ressort de cet arrêt que seule la procédure de l’abus de droit permet de requalifier une telle opération et d’écarter la société interposée pour imposer le gain directement au niveau du cédant dans la catégorie des traitements et salaires.
Au cas d’espèce, l’existence d’un abus de droit est confirmée pour les raisons suivantes :
https://bersay.com/analyses/les-management-packages-a-lepreuve-de-labus-de-droit/