La difficulté de cette qualification
En droit conventionnel, pour le cas de la filiale, celle-ci ne peut se voir attribuer le statut d’établissement stable.
En effet, d’après l’article 5 paragraphe 7 du modèle OCDE ,une société résidente d’un Etat qui contrôle ou est contrôlée par une société résidente de l’autre Etat, n’est pas un critère suffisant pour qualifier l’une d’entre elle comme un établissement stable de l’autre.
La possibilité de qualifier la filiale étrangère de société mère
Il est délicat de qualifier une filiale étrangère comme telle, la loi admet un certain nombre de critères rendant ce statut difficile à atteindre.
Pour connaitre ce statut, la filiale doit remplir deux conditions :
- elle doit être regardée comme un représentant de la société mère, signifiant qu’elle ne peut être considérée comme un agent indépendant de la mère
- elle dot habituellement exercer ses pouvoirs en France, lui permettant de l'engager dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant ses activités propres.
Le modèle de l’OCDE en son article 5 admet des possibilités supplémentaires :
Le 1er paragraphe admet une notion matérielle supplémentaire qui parait exclure les personnes juridiquement distinctes.
Le 5ème pose une option juridique de personne applicable à des sociétés tierces.
Il est alors maintenu qu’une filiale n’est pas un établissement stable, sous réserve qu’elle entre dans la catégorie de la personne représentant une autre société.
L’avantage de cette qualification pour l’administration française
En effet, cette solution pourrait en théorie permettre à l’administration plusieurs choses :
- cela permet d’entrevoir la possibilité d’imposer sur la même matière imposable la filiale française, donc la rendant passible d’impôt sur la société en tant que société étrangère
- la société mère étrangère pourrait bénéficier du statut d’établissement stable en France
A la vérité, cette solution permet simplement à l’administration de choir entre deux types d’impositions :
- l’imposition d’un même bénéfice au nom de la filiale en tant que société française
- L’imposition au nom de l’établissement stable qu’elle constitue
En pratique, cette opportunité de choix permet à l’administration d’échapper aux règles de prescription du droit de reprise et de dévolution de la charge de la preuve.
La nuance entre la qualification d’établissement stable, et la possibilité pour une société même de disposer d’un établissement stable dans les locaux d’une filiale
Dans le cas d’une société luxembourgeoise ayant une activité de commerce de parfums, celle-ci utilisait à cet effet les locaux de sa filiale française tout en adressant des factures à des clients français au nom de la mère luxembourgeoise N’admettant pas ses factures au nom de la filiale française, il a été jugé que la société mère disposait en France d’une installation fixe d’affaires dans les locaux de sa filiale.
L’OCDE précise donc que cela vaut également pour l’utilisation de locaux d’une société sœur ou de toute société faisant parti du même groupe international.